As criticas expressas pela doutrina, especialmente diante do caminho argumentativo empreendido pelo BGH na sentenca do spray para o couro, tem sido numerosas e contundentes. [20] Salienta Hilgendorf que o BGH, nessa sentenca, parece, a primeira vista, ter objetivado seguir a opiniao segundo a qual nao e necessario um comportamento previo perigoso contrario ao dever para fundamentar uma posicao de garante por ingerencia. [21] O Tribunal aceita, nessa sentenca, as limitacoes a ideia da ingerencia desenvolvidas pela doutrina: a) o atuar precedente deve ter ocasionado um perigo proximo de ocorrencia de dano (adequacao); b) exige-se, ademais, uma relacao de infracao do dever entre a vulneracao da norma e o resultado, no sentido de que a infracao do dever implica em lesao de uma norma que esteja dirigida justamente a protecao do concreto bem juridico afetado; c) finalmente, o comportamento previo deve ser certamente contrario ao dever, porque um comportamento anterior ajustado ao direito nao fundamenta, em principio, uma posicao de garante. [22] O problema reside, contudo, no fato de o Tribunal acreditar que possa afirmar a infracao objetiva do dever pelo fato de que o ordenamento juridico proibe, em principio, gerar perigos cujo curso livre conduza a lesoes corporais de terceiras pessoas, sem que a infracao diminua sob o ponto de vista do risco permitido. [23] Nao obstante, a STS [28] de 23 de abril de 1992 (caso colza) foi mais respeitosa que a do BGH, no que se refere ao criterio limitativo de que o atuar precedente fundamentador do dever de garante, supera, ao menos, o nivel do risco permitido. Assinala Penaranda Ramos , sob esse aspecto, que ha um consenso generalizado na doutrina acerca de que os deveres assecuratorios do trafico estabelecidos no ambito juridico-civil nao sao transferiveis ao Direito Penal, sem se considerar, em geral, oportuna uma renuncia completa ao criterio da contrariedade ao Direito no pensamento da ingerencia.
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